Rechtspraak reeks rondom het faillissement. Deel 2: de doorstart

In deze ‘reeks rondom het faillissement’ gaat Köster Advocaten dieper in op alle aspecten van en rondom het faillissement (van een onderneming), wijdt Köster Advocaten bijdragen aan iedere groep betrokkenen afzonderlijk én worden er tips & tricks gegeven voor het ‘faillissements-proof’ maken van de onderneming.

Na de kick-off met de verklarende woordenlijst in deel 1 ‘Rechtspraak: wat is een faillissement, betrokken partijen en veelvoorkomende begrippen, zoomt Köster Advocaten in dit tweede deel van de reeks in op de doorstart. Over surseance en faillissement wordt regelmatig geschreven. Over de doorstart is veel minder bekend. Terwijl bij een doorstart toch het meest komt kijken.

Doorstart

In de mode-industrie vindt in een faillissement regelmatig een doorstart plaats, zoals ook het geval was bij CoolCat, Sissy-Boy, Zoe Karssen en de Bretoniere Groep (Fred de la Bretoniere en Shabbies Amsterdam).

Bij een doorstart worden bedrijfsmiddelen, kapitaal en arbeid door een andere partij – meestal in afgeslankte vorm – voortgezet. Een doorstart is geen voortzetting of overgang van een bestaande onderneming. De gefailleerde rechtspersoon, waarin de onderneming (activa en passiva) werd gevoerd, wordt geliquideerd. De activa wordt door de nieuwe onderneming gekocht en gebruikt. Omdat onder de activa ook vrijwel altijd de handelsnaam en de merken vallen, gaat de nieuwe onderneming vaak onder dezelfde naam ‘door’ en zal zij dezelfde (merk)goederen blijven verkopen.

IE-rechten & doorstart

IE-rechten die voor de mode-industrie relevant zijn, zijn de auteursrechten, handelsnaamrechten, merkrechten en modellenrechten. IE-rechten zijn zogenaamde ‘vermogensrechten’. Naast de algemene regelgeving voor vermogensrechten, worden de IE-rechten geregeld in de bijzondere IE-regelgeving. In de doorstartovereenkomst die de curator van de failliete onderneming met de kopende partij sluit, moeten (onder meer) afspraken worden gemaakt over de overdracht van de IE-rechten en de gevolgen van die overdracht ten aanzien van derden, waaronder licentienemers en zekerheidsgerechtigden. Aan de positie van de verschillende leveranciers en afnemers wordt een aparte bijdrage gewijd.

Licenties & doorstart

Het komt vaak voor dat houders van IE-rechten ‘licenties’ hierop aan derden verstrekken. Een licentie is een overeenkomst waarbij de rechthebbende van een IE-recht – de ‘licentiegever’ – aan een andere partij – de ‘licentienemer’ – toestemming geeft om gebruik te maken van het exclusieve recht op gebruik van het IE-recht. Hiertegenover staat vaak een (periodieke) betaling van de licentienemer aan de licentiegever (de licentievergoeding of royalty’s). In de licentieovereenkomst worden de voorwaarden van het toegestane gebruik opgenomen. Denk daarbij aan het al dan niet moeten dulden van andere licentiehouders, de duur van het gebruik van het IE-recht, de waren en diensten waarvoor het IE-recht mag worden ingezet, het territorium waarbinnen het IE-recht mag worden gebruikt, het al dan niet moeten vermelden van de licentiegever, de bevoegdheid tot het verstrekken van sublicenties, en ga zo maar door.

Wanneer een IE-recht ten aanzien waarvan een licentie is verstrekt in handen komt van een derde (de koper, de nieuwe onderneming), zijn de oorspronkelijke licentiegever (de failliete onderneming) en de curator in beginsel niet verplicht om de licentie mee over te dragen aan de nieuwe IE-rechthebbende (de koper). Respecteert de nieuwe IE-rechthebbende (de koper) de licentie vervolgens niet – bijvoorbeeld door de licentienemer te verbieden het IE-recht binnen het kader van de licentieovereenkomst te gebruiken – krijgt de licentienemer wel een schadevergoedingsvordering op de oorspronkelijke licentiegever. Aangezien de licentiegever in dit geval de failliete onderneming is, komt het erop neer dat de licentienemer zijn vordering moet indienen bij de curator en moet wachten op de verdeling van de failliete boedel.

Zekerheidsgerechtigden & doorstart

Op IE-rechten en de daarop betrekking hebbende licenties en vorderingen kan een pandrecht worden gevestigd. Een pandrecht is een zekerheidsrecht. Dat wil zeggen dat dit recht strekt tot het verschaffen van zekerheid van een daaraan onderliggende vordering. Een derde, zoals de bank, kan bijvoorbeeld in het kader van een financieringsovereenkomst bedingen dat op de IE-rechten van de kredietnemer een pandrecht wordt gevestigd.

Zekerheidsrechten zijn met name interessant in geval van een faillissement, omdat de houder van de zekerheidsrechten – in dit voorbeeld: de bank – haar rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement bestaat. Indien de pandgever (de failliete onderneming) niet meer kan voldoen aan haar verplichtingen onder de zekerheidsovereenkomst (lees: het betalen van de kredietfaciliteit), dan kan de pandhouder (de bank) de goederen waarop het pandrecht rust (de IE-rechten) uitwinnen. Concreet betekent dit, dat de bank de IE-rechten en de daarop betrekking hebbende licenties en vorderingen kan verkopen aan een derde, al dan niet via een openbare executie. De bank kan dan met de opbrengst van die verkoop haar vorderingen voldoen.

De partij die de activa van een failliete onderneming koopt, dient erop bedacht te zijn dat op de IE-rechten mogelijk een pandrecht zou kunnen zijn gevestigd. Aangezien de pandhouder de IE-rechten aan iedere derde kan verkopen op basis van een openbare executie, dient de koper in het geval van pandrechten op de IE-rechten snel te schakelen. De kopende partij kan een aanbod doen aan de pandhouder om tot onderhandse verkoop van de IE-rechten over te gaan. Zo kan de kopende partij toch (en snel) het eigendom krijgen over de IE-rechten van de failliete onderneming, waarvan de koper de activa heeft gekocht.

Selectieve distributie & doorstart

Indien de gefailleerde onderneming een selectieve distributeur was (en dus niet zelf de houder van IE-rechten), gelden bijzonderheden. Ten eerste zijn in selectieve distributieovereenkomsten vaak afspraken gemaakt over de beëindiging van de distributieovereenkomst in geval van faillissement (in het bestek van dit artikel zal hier verder niet op in worden gegaan).

Ten tweede geldt een aandachtspunt. De producent of leverancier mag selectieve distributeurs namelijk onder omstandigheden verbieden om de goederen via online internetplatforms te verkopen. De koper die overweegt om de activa – inclusief de distributieovereenkomst en daaronder geleverde goederen – van de gefailleerde te kopen, dient er dus rekening mee te houden dat er beperkingen kunnen zijn ten aanzien van de 'verkooplocaties' van de goederen uit de boedel!

Geschreven door Lucia van Leeuwen (specialist Procesrecht en Intellectueel Eigendomsrecht) en Monica van Ruitenbeek (specialist Insolventie, Herstructurering en Ondernemingsrecht, bewindvoerder en curator) van Köster Advocaten in Haarlem. Advocatenindemode.nl

Foto: Pixabay