De mededingingsautoriteiten, influencers in de mode-industrie

De afgelopen jaren is er een toename in overnames in verschillende sectoren. Dit lijkt niet verschillend voor de mode-industrie. Recente voorbeelden zijn de overname door Fosun International van Tom Tailor, de overname door Michael Kors van Versace en Jimmy Choo, de overname door Richemont van Yoox Net-a-porter en de overname door Coach van Kate Spade.

Bij een dergelijke transactie komt er uiteraard heel wat kijken. De Europese Commissie speelt hierin een belangrijke rol, hoewel die rol misschien niet zo op de voorgrond komt. Fusies, overnames en de oprichting van een gemeenschappelijke dochteronderneming van een bepaalde omvang zijn namelijk onderworpen aan goedkeuring door een mededingingsautoriteit. Bij heel belangrijke overnames kan dit de Europese Commissie zijn. Voor kleinere operaties, zal de goedkeuring van één of meerdere nationale mededingingsautoriteiten moeten worden verkregen. Dit is niet zomaar een formaliteit. Bij de aanmelding moeten ondernemingen zorgvuldig te werk gaan. Anders dreigen er aanzienlijke sancties.

Maar wat zijn de do’s en don’ts voor ondernemingen? Dat zal afhankelijk zijn van de procedure die moet worden gevolgd bij de mededingingsautoriteit. Hieronder volgt een illustratie aan de hand van de procedure op niveau van de Europese Commissie.

Wanneer moet een onderneming aanmelden?

Een ‘concentratie’ in de context van het mededingingsrecht is een transactie die leidt tot de mogelijkheid een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een bedrijf. Men kan bijvoorbeeld spreken van een concentratie wanneer twee onafhankelijke bedrijven fuseren, wanneer een bedrijf de gedeeltelijke of volledige controle verwerft over een ander bedrijf (overname) of wanneer twee ondernemingen een gezamenlijke dochteronderneming opzetten (joint venture).

Een concentratie moet enkel worden aangemeld bij de Europese Commissie (en bij de meeste EU-Lidstaten) wanneer bepaalde ‘omzetdrempels’ worden overschreden. Er zijn twee opties voor een Europese aanmelding.

Wat kan een onderneming verwachten?

Wat wordt beoordeeld?

De Commissie zal nagaan of de concentratie de concurrentie op de markt kan schaden, met name door een dominante speler op de markt te creëren of te versterken. In beginsel zal de Commissie de marktsituatie die uit de concentratie zou voortvloeien vergelijken met de marktsituatie die zonder de concentratie zou blijven bestaan.

Een grotere marktmacht kan worden gecreëerd door het wegnemen van een belangrijke concurrentiedruk. Voorbeelden zijn het wegvallen van concurrentie tussen de fuserende bedrijven; de mogelijkheid voor de overblijvende concurrenten op een geconcentreerde markt om één front te gaan vormen; of de mogelijkheid en prikkel om de toegang van concurrenten tot voorzieningsbronnen of afzetmarkten te belemmeren of blokkeren.

De autoriteit zal dieper ingaan op verschillende factoren zoals:

Het marktaandeel, het aantal spelers op de markt en de mogelijkheid van nieuwkomers om actief te worden op de markt;

De mogelijkheid of prikkel om prijzen te verhogen, productie te verlagen, keuze aan producten of diensten te verkleinen, kwaliteit van producten of diensten te verlagen, of innovatie af te remmen.

Procedure en uitkomsten

Op EU niveau zijn er twee procedures mogelijk voor de beoordeling van de concentratie, namelijk een vereenvoudigde procedure of een normale procedure. In de praktijk gaat er een ‘pre-notificatie’ periode vooraf.

Up and coming trends

Een aanmelding houdt verscheidene verplichtingen in voor de bedrijven. Het niet voldoen aan deze verplichtingen kan leiden tot (hoge) boetes. De laatste jaren heeft de Commissie getoond dat zij niet zal terugdeinzen om ‘ongehoorzame’ bedrijven danig te beboeten.

Wees zorgvuldig

De informatie die tijdens de aanmelding wordt verstrekt aan de Commissie moet correct zijn en mag niet misleidend zijn. Het meedelen van onjuiste informatie kan worden beboet. Zo werd recentelijk door de Commissie een boete opgelegd van 110 miljoen euro bij een overname voor het aanleveren van misleidende informatie. Daarnaast kan het later indienen van ontbrekende informatie leiden tot een langere procedure.

Wees geduldig

Men is verplicht de goedkeuring van de autoriteit af te wachten. Voor alle meldingsplichtige concentraties geldt dat deze vóór de goedkeuring van een autoriteit niet mogen worden geïmplementeerd. Vroegtijdige implementatie van de concentratie is een overtreding (dit wordt ook wel *gun jumping* genoemd) en kan leiden tot hoge boetes, ook al wordt de concentratie later goedgekeurd. In 2018 legde de Commissie een boete op van 124 miljoen euro voor gun jumping.

Wees voorzichtig

De Commissie steunt in toenemende mate op interne documenten van bedrijven om de motivering voor de voorgenomen concentratie, de marktomstandigheden e.d.m. te bepalen. Dit kan in het voordeel zijn van de bedrijven maar zou ook nadelig kunnen zijn bijvoorbeeld wanneer uit deze documenten blijkt dat de voorgenomen concentratie steunt op mededingingsbeperkende doeleinden of kan leiden tot een beperking van de mededinging post-transactie.

Ook het uitwisselen van commercieel gevoelige informatie over en tussen de fuserende bedrijven tijdens de aanmeldingsprocedure kan door de Commissie worden beboet. In praktijk worden hiervoor vaak zogenaamde clean teams ingezet, een neutraal team dat informatie van beide partijen inwint en zo kan inschatten hoe de concentratie er zou uitzien.

Tot slot

Concurrenten, leveranciers en consumenten kunnen eveneens een belangrijke rol spelen tijdens de aanmeldingsprocedure. Zo zal de Commissie bedrijven contacteren om meer informatie te verkrijgen over de werking van de markt (bijvoorbeeld door het gebruik van eQuestionnaires). De bedrijven hebben dan de mogelijkheid om hun opmerkingen of eventuele bezorgdheden aan de Commissie mee te delen.

Bedrijven kunnen eveneens een nog actievere rol aannemen tijdens de aanmeldingsprocedure. Zo kunnen bedrijven die voldoende belang hebben bij de voorgenomen concentratie (bv. concurrenten, leveranciers, consumenten van de fuserende bedrijven) schriftelijke opmerkingen indienen bij de Commissie, en deze mondeling toelichten.

Aangemelde concentraties – en de uiteindelijke beslissing – worden gepubliceerd op de website van de Commissie.

Dit artikel is geschreven door Evi Mattioli en Laura van Kruijsdijk, advocaten van Crowell & Moring. Crowell & Moring LLP is een internationaal advocatenkantoor dat cliënten in de mode industrie bijstaat en vertegenwoordigt in verschillende rechtsdomeinen, waaronder het mededingingsrecht. Onze mededingingspraktijk is gespecialiseerd in onder meer Europese en nationale aanmeldingsprocedures.

Homepage beeld: Kate Spade website